Науковий висновок ст. 190 ККУ (шахрайство). Цивільно-правовий аспект

“ЗАТВЕРДЖУЮ”
Заступник директора Інституту
держави і права ім. В.М.Корецького
НАН України, член-кореспондент
Національної академії правових наук України
_________________ В.П. Нагребельний
«__» квітня 2014 р.

ВИСНОВОК
науково-правової експертизи з питання щодо ознак складу злочину, передбаченого ст. 190, Кримінального кодексу України, виконаної на запит адвоката Майорова В.О. та Нерсесяна А.С.

Якщо вам потрібна додаткова консультація з цього питання, звертайтеся: Адвокат Василь Майоров, керуючий партнер Юридичної компанії MK Partners.

Телефон для консультації (онлайн/офлайн): 063-595-87-10 (Viber, Telegram) Для документів та онлайн консультацій - 2432873@gmail.com, Mk911ua@gmail.com (з позначкою для Майорова Василя)

І. Зміст запиту. Питання, поставлені на вирішення науково-правової експертизи.
До Інституту держави і права ім. В.М. Корецького Національної академії наук України звернувся адвокат Майоров В. О. та Нерсесян А.С. з листом-запитом від 03.04.2014 вх. № ___________________ з проханням про проведення науково-правової експертизи з питань щодо ознак складу злочину, передбаченого ст. 190 Кримінального кодексу (КК) України, і надання фахового висновку з наступних питань:
1. Чи наявний за вказаних у запиті обставин склад злочину в діях мого підзахисного В.В. або дані відносин мого підзахисного В.В. та І.В. є цивільно-правовими?
2. Чи є в доданих матеріалах достатньо доказів на підтвердження умислу В.В. на заволодіння грошовими коштами (майном) І.В. під час взаємовідносин між ними?
ІI. Юридичні підстави для проведення науково-правової експертизи:
- звернення адвоката Майоров В. О. та Нерсесян А.С. з запитом на проведення науково-правової експертизи; згода Інституту держави і права ім. В.М. Корецького Національної академії наук України на проведення науково-правової експертизи та її договірна вартість, що згідно ч.2 ст.638 Цивільного кодексу України вважається укладенням відповідного цивільно-правового договору;
- Закон України «Про наукову і науково-технічну експертизу» №51/95-ВР від 10 лютого 1995 р. (з наступними змінами і доповненнями);
- Статут Інституту держави і права ім. В.М. Корецького Національної академії наук України (в частині повноважень на проведення науково-правових експертиз);
- наказ Міністерства освіти і науки України від 12 січня 2004 року №12 «Про проведення державної акредитації фізичних та юридичних осіб на право проведення наукової та науково-технічної експертизи» (пункт 3.2 – в частині повноважень установ та організацій Національної та галузевих академій наук України на здійснення спеціалізованої експертної діяльності без додаткової акредитації, на підставі статутних положень, якими така діяльність передбачена);
- постанова Кабінету Міністрів України від 29 липня 2003 р. №1180 «Про затвердження переліку платних послуг, які можуть надаватися бюджетними науковими установами».ІІІ. В процесі проведення науково-правової експертизи були використані і проаналізовані наступні нормативно-правові акти та інші документи (редакції, чинні на квітень 2011 р.):а) нормативно-правові акти, акти судової практики (в редакції, чинній станом на 11.04.2011):
1) Конституція України 1996 р.;
2) Кримінальний кодекс (КК) України 2001 р.;
3) Кримінальний процесуальний кодекс (КПК) України 2012 р.;
4) Цивільний кодекс України 2003
5) Закону України «Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва» від 25.12.2008 № N 800-VIб)
надані заявником документи (фотокопії):
1) Повідомлення про підозру від 18.12.13 щодо В.В. складене старшим слідчим СУ ГУМВС України в м. Києві Н.В. та погоджене старшим прокуророр відділу прокуратури міста Києва О.К. (далі за текстом – повідомлення про підозру)
2) Цивільний позов у кримінальному провадженні І.В. до В.В. про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням від 24.09.2013 (далі за текстом – цивільний позов)
в) наукова юридична література:
1) Никифоров Б.С. Объект преступления по советскому уголовному праву. – М., 1960. –232 с.;
2) Емельянов В.П. Защита права собственности уголовным законодательством. - Х.: Рубикон, 1996 – 90 с.;
3) Антонюк Н.О. Кримінально-правова охорона власності: Навчальний посібник. – Л.: ЛНУ ім. І Франка, 2012 – 514 с.;
4) Бойцов А.И. Преступления против собственности – СПб.: Юридический центр Пресс, 2002 – 773 с.;
5) Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / За ред. М. І. Мельника, М. І. Хавронюка - 7-ме вид., переробл. та допов - К.: Юридична думка, 2010 – 1288 с.;
6) Науково-правовий коментар Кримінального кодексу України (2-ге видання, перероблене і доповн.) / За заг.ред. П.П. Андрушка, В.Г. Гончаренка, Є.В. Фесенка – К.: Дакор, 2008 – 1428с.ІV. Опис науково-правового експертного дослідження.1. Злочин, передбачений ст. 190 КК України («Шахрайство») є однією із форм розкрадання, яке, в свою чергу, є різновидом злочинів проти власності. Відповідальність за вчинення цих злочинів передбачено нормами Розділу 6 Особливої частини Кримінального кодексу України. Відповідно, предметом даного злочину (як й інших злочинів проти власності) є «чуже майно», тобто речі матеріального світу, що можуть бути об’єктами цивільно-правових відносин власності і які не належать винному на підставі права власності.
Відмінністю шахрайства від інших злочинів проти власності є те, що його предметом може виступати не лише майно, а й право на майно, про що зазначено безпосередньо в диспозиції статті 190 КК України. Також важливим критерієм для кримінально-правової класифікації розкрадань є спосіб вчинення злочину, тобто спосіб, за допомогою якого майно (а в передбачених законом випадках – право на майно) переходить із законного фактичного володіння однієї особи (власника, орендаря тощо) до фактичного незаконного володіння іншої особи, яка не має права на відповідний об’єкт.
У вітчизняній кримінально-правовій доктрині домінуючими є точки зору про те, що:
а) при шахрайстві волевиявлення потерпілого фальсифікується , потерпілий в цьому випадку діє під впливом обману (Див., наприклад: Никифоров Б.С. Объект преступления по советскому уголовному праву. – М., 1960. – с. 117). Таким чином, шахрайський спосіб заволодіння майном передбачає обман та/або заволодіння довірою як інструмент впливу на волю і свідомість потерпілого;
б) шахрайство являє собою такий вплив на поведінку особи, яка відає майном, який вводить цю особу в оману щодо уявлень про факти дійсності і обумовлює зовні добровільну передачу майна винному. Обов'язковою ознакою шахрайства є добровільність передачі майна чи права на нього, тобто між діями або бездіяльністю винного і помилкою потерпілого, що визначив передачу майна, має бути причинний зв'язок (Див., наприклад:Емельянов В.П. Защита права собственности уголовным законодательством. - Х.: Рубикон, 1996 – с. 49).
в) при шахрайстві можуть застосовуватись такі форми впливу на свідомість особи як обман та зловживання довірою. При цьому обман визначається як свідомий вплив на психіку іншої особи, що полягає у наданні завідомо неправдивої інформації, підтриманні наявної в особи помилки, неповідомленні інформації з метою її схилення з метою добровільної передачі майна або права на майно (Див., наприклад: Антонюк Н.О. Кримінально-правова охорона власності: Навчальний посібник. – Л.: ЛНУ ім. І Франка, 2012 – с. 235).
г) зловживання довірою являє собою спосіб шахрайського заволодіння чужим майном, який полягає у використанні особою в корисливих цілях довірливих відносин, які склались й нього з потерпілим, на шкоду останньому, тобто використання впевненості потерпілого у власній чесності, відвертості, порядності для вчинення дій по задоволенню власних інтересів (Див., наприклад:Бойцов А.И. Преступления против собственности – СПб.: Юридический центр Пресс, 2002 – с. 406).
д) шахрайство відзначається тим, що особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, сама передає таке майно винному, вважаючи, що останній мав право на нього. Шахрай має на меті шляхом обману чи зловживання довірою викликати у потерпілого впевненість про вигідність або обов’язковість передачі йому майна чи права на нього. Психологічною особливістю шахрайства є те, що шахрай викликає у потерпілого спонукання, бажання передати йому майно чи уступити право на майно. Введений в оману потерпілий сам добровільно передає винному майно чи право на майно. (Див., наприклад: Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України: 2 вид. переробл і доповн. / За заг.ред П.П. Андрушка, В.Г. Гончаренка, Є.В. Фесенка – К.Дакор,2008 – с. 536)
Отже, для правильної кваліфікації діяння особи як шахрайства необхідними є наступні ознаки:
1) предмет злочину – майно або права на майно;
2) потерпілий - особа яка є власником майна (суб’єктом прав на майно) або особа у віданні чи користуванні якої таке майно (права на майно) перебуває на законних підставах;
3) винна особа, яка є загальним суб’єктом злочину, передбаченого ст. 190;
4) протизаконний психічний вплив на таку особу у формі обману та/або зловживання довірою, внаслідок чого дана особа вводиться в оману і має спотворене уявлення про обставини, в яких вона передає предмет злочину винній особі.
Відсутність принаймні однієї з даних ознак може бути підставою для визнання відсутності складу злочину, передбаченого ст. 190 КК України («Шахрайство»).
Зокрема, відсутність доведеного обману або зловживання довірою як способу отримання майна або майнових прав є підставою для визнання відсутності в діях винного складу злочину, передбаченого ст. 190 КК України.
Тому в кожному конкретному випадку кваліфікації діяння особи, якій інкриміноване шахрайство, слід встановити докази таких способів отримання майна як обман або зловживання довірою.
Н.О. Антонюк визначає обман як свідомий вплив на психіку іншої особи, що полягає у повідомленні завідомо неправдивої інформації, підтриманні наявної в особи помилки, неповідомленні інформації з метою її схилення до добровільної передачі майна чи права на майно(Див.: Антонюк Н.О. Кримінально-правова охорона власності: Навчальний посібник. – Л.: ЛНУ ім. І Франка, 2012 – с. 234).
Зловживання довірою полягає у недобросовісному використанні довіри з боку потерпілого: для заволодіння чужим майном чи правом на нього винний використо¬вує особливі довірчі стосунки, які склалися між ним та власником чи володільцем майна. Такі стосунки можуть виникати внаслідок особистого знайомства, родинних або дружніх зв’язків, рекомендацій інших осіб, зовнішньої обстановки, цивільно-правових або трудових відносин, соціального статусу винного чи інших осіб тощо. Як шахрайство, вчинене шляхом зловживання довірою, слід розглядати отримання кредиту, попередньої оплати за товари чи виконання робіт (авансу), укладення договору позики, укладення договору прокату тощо без наміру повернути отримані кошти чи інші матеріальні цінності, виконати відповідну роботу, повернути борг чи отримані у користування речі (Див.: Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / За ред. М. І. Мельника, М. І. Хавронюка - 7-ме вид., переробл. та допов - К.: Юридична думка, 2010 – с. 520).
Так, за змістом повідомлення про підозру, текст якого надано науково-правовому експерту, підозрюваний В.В. (далі за текстом - ПІДОЗРЮВАНИЙ) нібито запропонував потерпілому І.В. (далі за текстом - ПОТЕРПІЛИЙ) здійснити інвестування грошових коштів у будівництво житлово-офісної частини суспільного житлового комплексу. Також у повідомленні про підозру зазначено, що нібито Підозрюваний, здійснюючи зазначені дії, створив у Потерпілого впевненість про вигідність співпраці з ним, тим самим спонукаючи потерпілого до добровільної передачі грошовий коштів. Зобов’язання між даними особами, були, судячи зі змісту запиту та додатків до нього, оформлені договором позики.
Таким чином, у сторони захисту виникає питання: чи правомірно дані дії кваліфіковані стороною обвинувачення як зловживання довірою?
Відповідаючи на це питання, професор В.П. Ємельянов зазначає, що отримання майна під умовою виконання будь-якого зобов'язання може кваліфікуватися як шахрайство, якщо ще до заволодіння ним винний мав намір його привласнити, а зобов'язання не виконати (Див., наприклад:Емельянов В.П. Защита права собственности уголовным законодательством. - Х.: Рубикон, 1996 – с. 49). Таким чином, як шахрайство, вчинене шляхом обману, так і шахрайство, вчинене шляхом зловживання довірою обов’язково мають в собі такий елемент як небажання особи повертати отримане майно (права на майно) або іншим чином відшкодовувати завдану потерпілому майнову шкоду попри усні чи письмові зобов’язання. Причому таке небажання має виникнути вже під час отримання майна.
Таким чином, дії Підозрюваного по отриманню позики від потерпілого могли б містити в собі склад злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України за умови, що фактично на момент виникнення зобов’язань за договором позики (а це, відповідно до повідомлення про підозру та цивільного позову 20 грудня 2007 року) він не мав наміру повертати дані кошти.
Однак, з позиції сторони захисту випливає, що неповернення таких коштів в строк викликане перш за все внаслідок фінансово-економічної кризи 2008-2009 років та спровокованого цією кризою падіння обсягів продажу житла та здешевлення його вартості у доларовому еквіваленті. Так, у запиті зазначено, що враховуючи настання у 2008 р. світової фінансової кризи, що призвело до значного підвищення курсу гривні до долара США та суттєве зниження вартості новозбудованого нерухомого майна, Підозрюваний. не зміг в повному обсязі виконати своїх зобов’язань перед Потерпілим та повернути весь борг. Дійсно, інформація про фінансово-економічну кризу 2008-2009 та спричинену нею кризу у будівництві є загальновідомою. Зокрема, дана криза спричинила прийняття Закону України «Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва» від 25.12.2008 № N 800-VI, проте його ефективність в даному конкретному випадку, ймовірно, була незначною.
Крім того, сторона захисту наполягає на частковому погашенні сум боргу Підозрюваного перед Потерпілим. Так, за змістом запиту на проведення науково-правової експертизи так погашення відбулось:
1. У грошовій формі – за змістом запиту на момент відкриття кримінального провадження В.В. добровільно повернув І.В. грошові кошти в загальній сумі 9 724 985,00 грн.: 26.05.2010р.― 3 724 985, 00 грн.; 28.05.2010р.―1 000 000, 00 грн.; 31.05.2010р.― 1 000 000,00 грн.; 26.07.2010 р.― 1 000 000, 00грн.;01.09.2010р.―1 000 000, 00грн.; 05.11.2010р.―500 000, 00грн.; 24.11.2010р.―13.12.2010р.―500 000, 00 грн.; 28.12.2010р.―500 000, 00 грн.)
2. У майновій (позагрошовій формі) – шляхом відступлення земельної ділянки.
За умови документального підтвердження факту часткового погашення заборгованості Підозрюваного перед Потерпілим в період, що передував початку досудового розслідування, слід визначити відсутність складу злочину, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України «Шахрайство». Це пояснюється тим, що часткове повернення коштів до початку досудового розслідування свідчить про визнання особою боргових зобов’язань та бажання їх повернути з певним часом. Оскільки боргові зобов’язання за договором позики врегульовані нормами Цивільного кодексу України (ст.ст. 1046-1053 ЦК), слід зробити висновок що відносини між Потерпілим і Підозрюваним мають цивільно-правову природу. 2. Оцінка доказів, їх змісту та повноти знаходиться поз межами компетенції науково-правового експерта. В той же час слід визначити наступне.
Так, шахрайство як злочин є однією із «класичних» форм розкрадання і характеризується прямим умислом, корисливими мотивом і метою. Доведення умислу при кваліфікації шахрайства становить собою одну з найбільш тяжких правових проблем – адже для цього слід довести беззаперечний факт небажання особи повертати отримане майно, відшкодовувати його вартість та/або здійснювати інші дії якими було зумовлене отримання майна.
Неповернення (а також неповне або несвоєчасне повернення) майна внаслідок дій, що не залежали від волі особи, якій інкримінується шахрайство (в тому числі наслідків фінансово-економічної кризи) усуває наявність умислу особи на заволодіння майном (правами на майно), а отже – за таких обставин відсутнім є склад злочину, передбачений ст. 190 КК.
Виходячи з обставин, визначених у запиті на проведення науково-правової експертизи слід встановити наступні обставини:
1. Беззаперечний загальновідомий факт – фінансово-економічна криза 2008-2009 років та викликана ним криза у будівництві, зокрема зменшення обсягів продажу житлової нерухомості та її здешевлення у доларовому еквіваленті. Саме ці обставини, на думку сторони захисту стали підставою для прострочення виконання боргових зобов’язань
2. Твердження Потерпілого про те, що підозрюваний заволодів його майном (грошовими коштами) шляхом зловживання довірою. В той же час в цивільному позові та повідомлені про підозру зауважено що дані кошти виділялись на інвестування в будівництво житла і не наведено жодного доказу про те, що кошти, отримані за Договором позики від 20.12.2007 р. були спрямовані на інші цілі. Крім того, судячи з повідомлення про підозру та цивільного позову, будинок все ж був добудований тому важко говорити говорити про нецільове використання та інші форми привласнення залучених коштів без наявності документально підтверджених доказів. Без таких доказів умисел на заволодіння предметом злочину можна встановити лише на підставі беззаперечних доказів, наприклад, визнання самим Підозрюваним такого наміру. В протилежному випадку у даній ситуації умисел особи на заволодіння майном лишатиметься лише припущенням сторони обвинувачення.
Ст. 62 Конституції України зазначає, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Виходячи з цього, слід зробити висновок, що при обвинуваченні особи у вчиненні шахрайства шляхом зловживання довірою під час укладення договорів цивільно-правового характеру, в тому числі договору позики слід в обов’язковому порядку встановити умисел особи на заволодіння майном в момент його отримання. В іншому випаду мова йтиме про відсутність складу злочину та наявність цивільно-правових відносин між особами. Встановити такий умисел можливо лише або на підставі беззаперечних доказів (перш за все визнання своєї вини обвинуваченим), або на підставі фактичного невиконання обвинуваченим своїх зобов’язань цільовому витрачанню коштів, наданих як позика.
V. Результати і висновки науково-правової експертизи:
Системний аналіз вищезазначених актів законодавства України, та матеріалів судової практики, спеціальної літератури з питання експертного дослідження, а також застосування загальноприйнятих методів і прийомів доктринального тлумачення змісту правових актів та юридичних норм, дають можливість зробити наступні узагальнюючі висновки по суті винесених на вирішення науково-правової експертизи питань. По першому питанню: Чи наявний за вказаних у запиті обставин склад злочину в діях мого підзахисного В.В. або дані відносин мого підзахисного В.В. та І.В. є цивільно-правовими?
За умови документального підтвердження факту часткового погашення заборгованості Підозрюваного перед Потерпілим в період, що передував початку досудового розслідування, слід визначити відсутність складу злочину, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України «Шахрайство». Це пояснюється тим, що часткове повернення коштів до початку досудового розслідування свідчить про визнання особою боргових зобов’язань та бажання їх повернути а сама затримка повергнення боргу склалась через обставини, що не залежали від волі Підозрюваного. Таким чином, відсутнім є факт безоплатності заволодіння майном, притаманний всім формам розкрадань, в тому числі і шахрайству. Також, судячи із матеріалів, наданих науково-правовому експерту, відсутнім є конкретна вказівка, в чому полягало зловживання довірою з боку Підозрюваного.
Оскільки боргові зобов’язання за договором позики врегульовані нормами Цивільного кодексу України (ст.ст. 1046-1053 ЦК), слід зробити висновок що відносини між Потерпілим і Підозрюваним мають цивільно-правову природу. По другому питанню: Чи є в доданих матеріалах достатньо доказів на підтвердження умислу В.В. на заволодіння грошовими коштами (майном) І.В. під час взаємовідносин між ними?
При обвинуваченні особи у вчиненні шахрайства шляхом зловживання довірою під час укладення договорів цивільно-правового характеру, в тому числі договору позики слід в обов’язковому порядку встановити умисел особи на заволодіння майном в момент його отримання. В іншому випаду мова йтиме про відсутність складу злочину та наявність цивільно-правових відносин між особами. Встановити такий умисел можливо лише або на підставі беззаперечних доказів (перш за все визнання своєї вини обвинуваченим), або на підставі фактичного невиконання обвинуваченим своїх зобов’язань цільовому витрачанню коштів, наданих як позика.
Відсутність таких доказів робить висновок щодо наявності в діях особи вини у формі умислу припущенням і відповідно до ст. 62 Конституції України не можуть бути покладені в обґрунтування обвинувачення.
Науково-правовий експертдоктор юридичних наук, професор
академік НАПрН України,
Заслужений діяч науки і техніки України
завідувач відділом проблем кримінального
права, кримінології та судоустрою
Інституту держави і права
ім.В.М. Корецького НАН України О.М. Костенко