Правовий режим речей вилучених за ухвалою про обшук у кримінальному провадженні  

Однієї зі складових сучасного ринкового суспільства є захист права власності фізичних та юридичних осіб,  у тому числі і від зловживань з боку представників держави. Чи не найбільша кількість таких зловживань проявляється під час проведення слідчих дій та інших процесуальних дій в рамках кримінального провадження. 

Особливо актуальним  цьому випадку є така слідча дія як обшук та тісно пов’язані із ним такі заходи забезпечення кримінального провадження як тимчасове вилучення майна та арешт майна. Важливо відмітити що питання правового режиму майна (речей і документів) вилучених під час обшуку,  в українській правовій науці лишається приводом для дискусії й донині. 

Питання заходів забезпечення кримінального провадження та дотримання прав і свобод людини і громадянина досліджувалось цілим рядом вітчизняних вчених таких як Ю.П. Аленін, Ю.М. Грошевий, В.С. Зеленецький, О.П. Кучинська, Л.М. Лобойко, Ю.М. Мірошниченко, О.Р. Михайленко, Н.С. Моргун, С.М. Смоков та ін.  

Метою даної статті є встановлення основних теоретичних і практичних проблем у застосуванні такого заходу процесуального примусу у рамках кримінального провадження як вилучення майна під час обшуку та окреслити шляхи їх вирішення.

Відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України при обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Таким чином, фактично в нормах ст. 236 КПК врегульовано лише питання правового режиму майна (речей) і документів, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання та предметів вилучених законом з обігу. Перша із вищевказаних категорій предметів належить до тимчасово вилученого майна та підлягає подальшому арешту (у порядку передбаченому ст.ст. 171-173 КПК України) або поверненню власнику / іншому законному володільцеві (ст. 169 КПК, п. 3 ч. 5 ст. 173 КПК України)

Натомість правовий режим вилученого під час обшуку майна, щодо якого дозвіл на відшукання надано в ухвалі слідчого судді, викликає значні питання. В українській юриспруденції панує думка про те, що таке майно арешту не підлягає. Так, Ю.М. Мірошніченко визначає, що «вирішення питання про те, чи є майно, яке в той чи інший передбачений законом спосіб потрапило до уповноваженої службової особи органу досудового слідства, тимчасово вилученим, залежить від того, чи давався дозвіл на його вилучення слідчим суддею. Цей висновок цілком узгоджується з положенням ч.1 ст.167 КПК про те, що майно вилучається до вирішення питання про його арешт або повернення. Тимчасовість зумовлюється відсутністю згоди слідчого судді на вилучення, що й викликає необхідність арешту тимчасово вилученого майна, аби перевірити законність його вилучення для забезпечення допустимості доказів. Таким чином, вирішення питання про те, чи є майно, яке в той чи інший передбачений законом спосіб потрапило до уповноваженої службової особи органу досудового слідства, тимчасово вилученим, залежить від того, чи давався дозвіл на його вилучення слідчим суддею. Цей висновок цілком узгоджується з положенням ч.1 ст.167 КПК про те, що майно вилучається до вирішення питання про його арешт або повернення. Тимчасовість зумовлюється відсутністю згоди слідчого судді на вилучення, що й викликає необхідність арешту тимчасово вилученого майна, аби перевірити законність його вилучення для забезпечення допустимості доказів».

Подібна правова позиція часто реалізується і на практиці. Так, традиційним способом захисту майнових прав клієнта в частині повернення майна, вилученого під час обшуку адвокати вважають скаргу на бездіяльність слідчого/прокурора в частині неповернення тимчасово вилученого майна за відсутності ухвали про арешт постановленої у строк, передбачений ч. 6 ст. 173 КПК (не пізніше сімдесяти двох годин із дня находження до суду клопотання про арешт майна), причому у відповідності до ч. 5 ст. 171 КПК України клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

В той же час із мотивів, наведених вище, судова практика містить непоодинокі випадки відмов у поверненні майна (речей) чи документів, вилучених під час обшуку. 

Так, 20 серпня 2014 р.  слідчий суддя Бориспільського міськрайонного суду Київської області Ткаченко Д.В розглянувши справу    359/8323/14-к (1-кс/359/894/2014) по скарзі ТОВ «Алло» на бездіяльність слідчого у кримінальному провадженні яке внесено до ЄРДР за №120141101000000038 ухвалив відмовити у задоволенні такої скарги.

9  грудня 2013 р.  Слідчий суддя  Київського районного суду м. Харкова Колесник С.А. по справі  № 640/21773/13-к(н/п  1-кс/640/8125/13) за скаргою директора приватного підприємства «LIARDI» ОСОБА_2 на бездіяльність слідчого СУ ГУМВСУ в Харківській області Цібко А.В. щодо неповернення тимчасово вилученого майна, ухвалив частково задовольнити скаргу та зобовязати слідчого СУ ГУМВС України в Харківській області Цібко А.В. повернути ОСОБА_2 тимчасово вилучене майно під час обшуку 01.11.2013. До складу майна входять об’єкти, що прямо не передбачені ухвалою про обшук. Суд не взяв до уваги аргументацію слідчого про те, що його дії під час обшуку 01.11.2013 були законними та проведені в обсязі наданої йому ухвали про проведення обшуку, зазначивши, що після проведення обшуку, в ході якого слідчим були відшукані і вилучені документи, речі та предмети, які не були прямо зазначені в ухвалі суду про надання дозволу на проведення обшуку та вилучення конкретних документів, слідчий, відповідно до вимог ст.171 ч.ч. 4, 5 КПК України, повинен був не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, звернутися до слідчого судді з клопотанням про арешт майна, яке не було конкретно перераховано в ухвалі слідчого судді про надання дозволу на обшук, або повернути його особі, у якої воно було вилучено. Загальне визначення в ухвалі слідчого судді майна, на відшукання та вилучення якого надано дозвіл ухвалою слідчого судді, не зняло зі слідчого обовязку звернутися до слідчого судді за вирішенням питання про можливість арешту тимчасового вилученого майна, яке не було конкретно названо в ухвалі суду про надання дозволу на обшук. Вочевидь, суд зробив такий висновок лише щодо об’єктів, прямо не азанчених у дозволі на проведення обшуку. 

Відтак, судова практика йде наступним шляхом. Речі і документи, які, вочевидь є майном певної фізичної та/або юридичної особи, і прямо зазначенні в ухвалі слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку, вилучаються слідством за цією ухвалою і подальшого арешту не потребують. 

Не можна, на нашу думку, погодитись із даною позицією із наступних міркувань. Процесуальною метою обшуку є, згідно ст. 234 КПК виявлення та фіксація відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Огляд же, в свою чергу, також проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Натомість основною метою тимчасового вилучення майна є:

• щодо предмета кримінального правопорушення – його повернення легальному власнику а у випадку якщо цей предмет пов’язано з незаконним обігом – конфіскація і знищення;
• щодо коштів чи іншого майна які призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення, а також щодо майна (коштів) які одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено – забезпечення інтересів держави при конфіскації майна, а також потерпілого (цивільного позивача) при відшкодуванні завданої кримінальним правопорушенням шкоди. 

Відтак однозначну доказову функцію може виконувати лише одна група речей чи документів, що входять до тимчасово вилученого майна - підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди. 

Також слід погодитись із позицією Н.С. Моргун про те, що суди у практичній діяльності досить часто приходять до висновку про те, що визнати речовими доказами можна лише вилучені речі та документи, які входили до переліку, щодо якого судом прямо надано дозвіл на їх відшукання, а також арештоване майно відповідно до правил ст. 98 КПК. При цьому визнання речовими доказами тимчасово вилученого майна без накладення на нього судом арешту відповідно до правил ч. 5 ст. 171 КПК наразі чинним КПК не передбачено.

Нарешті слід зауважити про умовний характер переліку майна, що зазначено в ухвалі на проведення обшуку житла чи іншого володіння особи. На практиці суди обмежуються приблизним («відкритим») переліком процесуально значимих речей, що подається слідчим чи прокурором у клопотанні про надання дозволу на проведення обшуку, до чого додається «та інших речей і документів які мають значення для досудового розслідування (для кримінального провадження)». В такому режимі правової невизначеності вилученим може бути все що завгодно. 

Так, ухвалою від 03.06.2015 року у справі 757/19154/15-к слідчим суддею Печерського районного суду було задоволене клопотання слідчого про проведення обшуку нежитлового приміщення, розташованого за адресою: м. Київ, пров. Гаванський 4-а, право власності на який не зареєстроване і яке використовується певним ТОВ. У резолютивній частині даної постанови надано дозвіл на обшук з вилученням чорнових записів про виконавців злочинних дій, матеріальних носіїв, на яких може знаходитись така інформації: комп’ютерної техніки, магнітних та електронних, цифрових носіїв інформації засобів зв’язку, первинних фінансово-господарських документів (податкових накладних, видаткових накладних, актів виконаних робіт, договорів, угод, рахунків-фактур, специфікацій, товарно-транспортних накладних, актів приймання-передачі товарів, робіт, послуг та ін.), печаток, записних книг про подвійну бухгалтерію, бланків з відбитками печаток, грошових коштів, здобутих у результаті вчинення кримінального правопорушення, а також інших предметів і документів які стосуються взаємовідносин ТОВ (назва товариства) а також інших речей і документів, що мають значення для досудового розслідування.

Натомість  слідчий суддя Красноградського районного суду Харківської області Болотова Л.І., при секретарі Кузнецовій О.М.,  за участю прокурора Герман Г.Ю., розглянувши клопотання слідчого СВ Красноградського РВ ГУМВС України в Харківській області Володіна С.М., погоджене з прокурором, на проведення обшуку, в рамках кримінального провадження 1201322035000727, виніс ухвалу від 08.08. 2013 року у справі № 626/2133/13-к провадження № 1-кс/626/260/2013, якою було надано дозвіл на проведення обшуку садиби  і прилеглої території до неї за місцем проживання ОСОБА_3,  ІНФОРМАЦІЯ_1, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1  з метою відшукання та вилучення  рослин коноплі, зерен, що можуть бути використані для їх посіву, продуктів переробки рослин коноплі.

Автор адвокат Нерсесян Армен